Resposta curta: na maior parte do mundo, sim. O cheiro de um perfume é muito difícil de possuir. Tribunais franceses e americanos se recusaram a tratar um cheiro como propriedade protegida, e as fórmulas não são protegidas por direito autoral. O que a lei protege é o nome, o logotipo, o frasco e a veracidade do que o vendedor diz. Um contratipo que copia um cheiro é legal. Um produto que copia o nome ou o frasco, ou que se diz idêntico sem ser, não é.
Esse é o resumo. Os detalhes importam, porque os tribunais nem sempre concordaram, e o limite que traçaram é mais específico do que "copiar pode".
Quatro coisas diferentes, protegidas de quatro formas diferentes
Quando as pessoas perguntam se um perfume pode ser copiado, geralmente estão falando de quatro coisas separadas ao mesmo tempo, e a lei trata cada uma de um jeito.
- O nome e o logotipo. Marcas registradas. Fortemente protegidos em todo lugar. Usar um nome famoso no seu próprio frasco é violação, ponto final.
- O frasco e a embalagem. Protegidos como desenho industrial registrado ou como trade dress (conjunto-imagem). Um frasco parecido é onde a maioria dos vendedores de contratipos que perdem na justiça de fato perde.
- A fórmula. Protegida como segredo industrial, ou seja, protegida contra roubo, não contra ser descoberta. Se alguém analisa um perfume e o reconstrói de forma independente, nenhum segredo foi tomado.
- O cheiro em si. Este é o ponto disputado. A maioria dos tribunais diz que um cheiro não pode ter dono. Um tribunal de muito peso disse que pode.
Europa: os tribunais discordaram, depois traçaram um limite
Holanda, 2006: sim, um cheiro pode ter direito autoral
Em 2006, o Supremo Tribunal holandês decidiu contra uma empresa chamada Kecofa, cujo perfume compartilhava 24 de 26 componentes com uma fragrância famosa. O tribunal entendeu que o cheiro era uma obra protegível por direito autoral, porque o perfume é uma substância fixa cujo cheiro os sentidos conseguem reconhecer. Continua sendo a decisão mais forte do mundo a favor de ser dono de um cheiro, e vale na Holanda.
França, 2006 e 2013: não, um cheiro é know-how
A França, onde fica a sede de boa parte da indústria, foi pelo caminho oposto. A Cour de cassation decidiu em 2006, e de novo em 10 de dezembro de 2013, que uma fragrância é o resultado da aplicação de um know-how técnico e não uma forma de expressão protegida por direito autoral. Dois dos mais altos tribunais da Europa, no mesmo ano, chegaram a conclusões opostas sobre a mesma questão.
União Europeia, 2009: o problema é o nome
A decisão que moldou a forma como os contratipos são vendidos na Europa nem trata de cheiro. Em 2009, o Tribunal de Justiça da UE julgou o caso contra a Bellure, fabricante de perfumes de cheiro parecido que fazia circular listas comparativas associando cada um dos seus produtos à fragrância famosa que imitava. O tribunal entendeu que usar as marcas famosas dessa forma tirava proveito indevido da reputação delas e não era publicidade comparativa permitida.
O efeito prático é claro. Na UE você pode vender um cheiro parecido com outro. Não pode usar o nome da outra fragrância para vendê-lo.
Estados Unidos: comparar pode, alegações falsas não
O direito americano nunca tratou um cheiro como protegível por direito autoral, e o caso de referência tem mais de meio século.
Em 1968, o Tribunal de Apelações do Nono Circuito julgou um caso contra Smith, que vendia uma fragrância chamada Second Chance e a anunciava como cópia de um perfume famoso. O tribunal decidiu que citar o produto de outra empresa para comparar com o seu é lícito, desde que a comparação não distorça os produtos nem confunda os compradores sobre quem os fabricou.
O caso voltou ao mesmo tribunal em 1976, e essa segunda metade é a que a maioria dos resumos deixa de fora. Smith havia afirmado que sua fragrância era equivalente à original. Não era. O tribunal manteve uma ordem que o proibia de dizer que ela era igual no cheiro ou na formulação. A comparação era legal. A falsa alegação de igualdade, não.
Contratipo, falsificação e "inspirado em" não são a mesma coisa
| Copia o cheiro | Copia o nome | Copia o frasco | É legal? | |
|---|---|---|---|---|
| Falsificação | Às vezes | Sim | Sim | Não, em lugar nenhum |
| Imitação de embalagem | Muitas vezes | Não | Sim | Geralmente não |
| Contratipo / cheiro parecido | Sim | Não | Não | Em geral, sim |
Uma falsificação finge ser o original, e é ilegal em qualquer jurisdição. É também onde está o risco real à segurança, porque ninguém responsável a fabricou. Um contratipo não finge ser nada: é um produto diferente, de cheiro parecido, vendido com nome próprio.
O que isso significa se você compra ou faz um
Usar um contratipo é legal. Nenhum tribunal jamais processou alguém pelo que usa.
Fazer um perfume em casa para você mesmo é legal. Recriar na sua cozinha uma fragrância de que você gosta não viola lei nenhuma, em lugar nenhum. Historicamente, também é assim que a maioria dos perfumistas aprendeu.
É na venda que as regras se aplicam. Venda com seu próprio nome, no seu próprio frasco, e nunca diga que o produto é idêntico a algo que ele não é. Vender cosméticos também traz obrigações próprias, entre elas avaliações de segurança e rotulagem, que não têm nada a ver com cópia e tudo a ver com colocar um produto na pele.
Onde nós estamos
As fórmulas deste site são reconstruções: a nossa interpretação de como uma fragrância é construída, escrita como matérias-primas e doses. Não imprimimos o nome do original num frasco, porque não vendemos frascos, e não dizemos que uma reconstrução é idêntica ao original, porque nenhuma reconstrução honesta é. Quão perto ela chega, e por que nunca pode ser exata, está explicado aqui.
Perguntas frequentes
Um cheiro pode ter direito autoral?
Na maioria dos países, não. Tribunais franceses e americanos se recusaram a tratar um cheiro como protegível por direito autoral. O Supremo Tribunal holandês, em 2006, é a exceção notável, ao decidir que o cheiro de um perfume pode ser protegido. A questão nunca foi resolvida em nível da UE.
É ilegal vender um perfume com cheiro parecido com outro?
Em geral, não. Vender um cheiro parecido com outra fragrância é lícito nos EUA e na maior parte da Europa. Passa a ser ilícito quando o vendedor usa a marca da outra fragrância para vendê-lo, copia o frasco ou diz que os produtos são idênticos quando não são.
Qual a diferença entre um contratipo e um perfume falsificado?
Uma falsificação copia o nome da marca e a embalagem e finge ser o original, o que é ilegal em todo lugar. Um contratipo é vendido com nome próprio e só se parece com o cheiro do original, o que em geral é legal.
As fórmulas de perfume são protegidas?
As fórmulas são protegidas como segredo industrial, o que protege contra roubo, por exemplo um funcionário que as vaze. Não são protegidas contra análise e reconstrução independentes, nem por direito autoral.
É legal fazer em casa a minha própria versão de um perfume?
Sim. Fazer uma fragrância para uso próprio é legal em qualquer lugar, seja qual for a inspiração. As obrigações legais só começam quando você vende.
Posso dizer que meu perfume "tem cheiro de" um perfume famoso?
Nos EUA, uma comparação verdadeira é lícita, mas dizer que é idêntico quando não é foi barrado pelos tribunais em 1976. Na UE, a decisão Bellure de 2009 torna arriscado usar o nome de um perfume famoso para vender o seu. Usar o nome do seu próprio produto, sem o famoso, evita os dois problemas.
Este artigo explica decisões judiciais publicadas. Não é aconselhamento jurídico, e a lei varia de país para país; se você pretende vender fragrâncias, fale com um advogado onde você atua.